W związku z wejściem w życie w dniu 18 stycznia 2015 r. istotnych zmian przepisów dotyczących zaostrzenia odpowiedzialności za zawieranie porozumień ograniczających konkurencję (w tym wprowadzających możliwość nakładania kar pieniężnych w wysokości do aż 2 milionów złotych na osoby zarządzające), wielu menedżerów zadaje sobie pytanie czy ich firma może podjąć jakieś działania, które pozwolą zapobiec lub przynajmniej ograniczyć ryzyko stwierdzenia naruszeń przez spółkę prawa ochrony konkurencji i nałożenia na przedsiębiorcę oraz bezpośrednio na menedżerów dotkliwych kar pieniężnych.
Na chwile obecną trudno wyrokować, w jakich sytuacjach Prezes UOKiK może dopatrzyć się umyślności w działaniu lub zaniechaniu osób zarządzających, która ubędzie zasadniać przypisanie menedżerowi odpowiedzialności za dopuszczenie do zawarcia niedozwolonego porozumienia. Można jednakże żywić obawy:
- czy wymogiem umyślności w każdym wypadku objęty zostanie także antykonkurencyjny skutek praktyki czy tylko czynność sprawcza dokonania danego uzgodnienia lub zawarcia umowy o określonej treści,
- w jakich przypadkach za umyślne może zostać uznane zaniechanie weryfikacji treści umowy przygotowanej przez pracowników lub uzgodnień biznesowych uczynionych przez pracowników.
W dalszym ciągu najważniejszymi działaniami z perspektywy zapewnienia zgodności z przepisami o ochronie konkurencji i minimalizacji ryzyka pozostają:
- odpowiednie szkolenie kadry i przygotowanie jej na wypadek zaistnienia sytuacji „podwyższonego ryzyka” (takich jak np. kontakty biznesowe z konkurentami, zmiana modelu dystrybucji towarów),
- monitorowanie uzgodnień handlowych z innymi podmiotami z branży czy też
- weryfikacja kluczowej dokumentacji prawnej z perspektywy prawa antymonopolowego przed jej podpisaniem.
Niekiedy jednak aspekty prawno-regulacyjne ustępują kwestiom biznesowo-finansowym, a przedsiębiorcy mogą nawet pozostawać nieświadomi, że wynegocjowana i wykonywana umowa opiera się na relacji naruszającej przepisy o ochronie konkurencji.
Wpływ nowych regulacji ustawy o ochronie konkurencji na istniejące porozumienia i praktyki
Z tego względu warto zastanowić się także, jaki wpływ oczekujące na wejście w życie regulacje mogą mieć na potencjalnie istniejące i funkcjonujące niedozwolone porozumienia i praktyki. W tym celu należy przyjrzeć się przepisom wprowadzającym nowe regulacje, aby odpowiedzieć na pytanie czy w przypadku identyfikacji niedozwolonego porozumienia po wejściu w życie zaostrzonych regulacji, zawsze zastosowanie znajdą nowe bardziej rygorystyczne przepisy.
Po pierwsze zgodnie z art. 6 ustawy nowelizującej osoba zarządzająca ponosi odpowiedzialność na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w brzmieniu nadanym nowelizacją, za działania i zaniechania mające miejsce od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej. Oznacza to, iż skuteczne zaniechanie stosowania praktyki przed dniem 18 stycznia 2015 r. pozwoli na uniknięcie odpowiedzialności osobistej osób zarządzających nawet w wypadku późniejszego wykrycia praktyki przez organ ochrony konkurencji.
Po drugie zgodnie z art. 5 ustawy nowelizującej do praktyk ograniczających konkurencję zaniechanych przed 18 stycznia 2015 r. stosuje się dotychczasowe przepisy określające termin „przedawnienia” (krótszy roczny termin na wszczęcie postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencje w stosunku do 5-letniego terminu, który obowiązywał będzie dla praktyk trwających po 18 stycznia 2015 r.).
Jak się przygotować na zmiany w ustawie o ochronie konkurencji?
Identyfikacja obszarów zagrożonych
Już chociażby z tych względów warto zastanowić się nad zwiększeniem komfortu prawnego osób zarządzających przedsiębiorstwem i poddaniem przed wejściem w życie nowych regulacji prawnemu przeglądowi obszarów newralgicznych u danego przedsiębiorcy z punktu widzenia prawa konkurencji w celu identyfikacji i eliminacji potencjalnych niezgodnych z prawem zachowań.
Próby identyfikacji takich obszarów (istotnej ich części) można dokonać na bazie odpowiednio przygotowanego dedykowanego kwestionariusza prawnego, który po wypełnieniu przez pracowników spółki, pozwoli doświadczonemu doradcy zidentyfikować dokumenty wymagające wnikliwej analizy prawnej (np. dokumenty dotyczące relacji z podmiotami oferującymi produkty konkurencyjne; reprezentatywne umowy obejmujące zasady współpracy z podmiotami na innych szczeblach obrotu w obszarach (rynkach), gdzie dany przedsiębiorca lub kontrahent posiada pozycję na rynku stwarzającą szczególne ryzyko negatywnego odziaływania na innych uczestników rynku; dokumenty zawierające zakazy konkurencji wynikające z przeprowadzonych transakcjami przejęć i nabyć).
Weryfikacja procedur wewnętrznej kontroli
Drugim elementem, o którym menedżerowie powinni pomyśleć już teraz jest sprawdzenie, czy w firmie zostały wprowadzone odpowiednie procedury wewnętrzne, z jednej strony stwarzające formalne ramy wewnętrznej kontroli obszarów wiążących się z największym ryzykiem (np. nakazujące w odpowiedni sposób dokumentować uzgodnienia czynione na forum organizacji branżowych lub zastrzegające konieczność akceptacji określonych osób dla jakichkolwiek uzgodnień biznesowych z producentami konkurencyjnych produktów), a z drugiej pozwalające członkom zarządu wykazać poziom staranności, jakiej dołożono, by nie dopuścić do wystąpienia u kierowanego przedsiębiorcy niedozwolonej praktyki.